丁道勤：《电子商务法》平台责任“管道化”问题及其反思 | 法宝推荐
【作者】丁道勤（工信部工业和信息化法治战略与管理重点实验室）
【来源】《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2018年第6期，北大法宝法学期刊库。文章较长，略去注释，请点击“阅读原文”登陆“北大法宝”查看。
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摘要：电商平台对电子商务市场的主导作用，构成了我国电子商务发展的重要特点。作为电子商务领域的综合性基本法--《电子商务法》，主要是围绕电子商务经营者特别是电商平台经营者的各项义务展开。《电子商务法》相关平台责任条款对电商平台管控力度日渐强化，在某种程度上已严重影响了电商平台对平台生态的管控权限，平台日益沦为“管道”，例如“通知删除”规则削弱了平台对商家知识产权侵权的判断权，“禁止删评”使得平台丧失对第三方刷单刷好评和恶意差评及不良信息的自我管理手段。建议从电子商务创新发展、电商主体权益保护及电商秩序维护协同角度合理设定平台责任。总体上，“避风港制度”仍应是电商平台责任的基石，电商平台需承担起审慎合理的注意义务。电商平台应积极开展自然人网店强制工商登记及纳税、资质审核、信息公示、安全保障、数据报送、公平竞争、知识产权保护等方面的合规工作。
关键词：《电子商务法》 平台责任 管道化
● 目次
一、平台责任的立法进路
二、平台责任“管道化”反思
三、平台责任的完善建议
随着大数据、云计算、虚拟现实、人工智能等新一代信息网络技术的飞速发展，电子商务不断得以创新发展，构建新的商业模式，酝酿新的应用突破。自2013年起，中国网络零售交易额已稳居世界第一。国家一贯重视和鼓励电子商务发展，相继出台了一系列促进电子商务发展的政策文件及管理法规，基本建立起以市场监管部门为主，其他部门横向配合，地方纵向协调，行业组织社会监督的电子商务监管体系，电商法律制度不断完善。特别是在商业驱动和事件驱动下，电子商务立法进入“快车道”。2018年8月31日，历时6个年头的《电子商务法》(以下简称“《电商法》”)，终于在经过四审后得以正式通过，将于2019年1月1日正式实施。《电商法》出台过程中，最受瞩目的便是平台责任，其相关条款的合理性和可操作性都引发了广泛的争议。那么，平台责任到底是加重了，还是减轻了，平台责任的合理界限何在，《电商法》平台责任设置的立法逻辑又是怎样的，这些问题有待深入思考。
一
平台责任的立法进路
《电商法》是电子商务领域的综合性基本法，实际上是一部大的“互联网法”(或“网络法”)，也是一部“网络交易法”，更是一部“平台责任法”(或“平台监管法”)。《电商法》的立法宗旨是“保障权益、规范行为、维护秩序”，上述立法宗旨的实现，最终还需要落在电子商务经营者特别是电商平台经营者身上，整部《电商法》也主要是围绕电子商务经营者的各项义务而展开。
从主体类别上来看，网络经营者分为媒体类经营者和商务类经营者，电商经营者即属于商务类，包括销售商品类(网络销售)和提供服务类(如网络出行)，及其支撑类(支付、物流、广告)与特殊商务类(互联网金融)。在适用范围上，《电商法》明确将特殊商务类的互联网金融产品和服务以及新闻信息、音视频节目、出版文化(如网络游戏、网络音乐)等媒体类排除在外，其他只要是利用信息网络销售商品或提供服务的经营活动均受《电商法》的管辖。
对于电子商务平台，现行相关法律法规存在各种不同的称谓和界定，例如“网络交易平台提供者”“网络交易第三方平台提供者”“网络购物平台提供商”“第三方交易平台经营者”“第三方网络交易平台”“第三方电子商务交易平台”“电子商务第三方平台”等。电子商务经营者的主体类型划分和具体内涵的界定，是《电商法》立法的基础性内容。《电商法》在规范设计上突出电子商务平台经营者的特殊地位，但在具体定义上，又力图使得相关的概念保持相当程度的开放性。因此，《电商法》明确将“电子商务平台经营者”界定为电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。而根据《电商法》第2条和第9条的规定，电子商务经营者主要包括电商平台经营者(以下简称“平台”)、平台内的商家(以下简称“商家”，含自然人网店)、自建网站经营者(非通过平台开展电商业务的，例如茅台云商)、其他网络服务经营者(例如微商、直播短视频APP购物等)等四大类。
平台对电子商务市场的主导作用，构成了我国电子商务发展的重要特点。《电商法》的实施也主要通过“监管抓平台，平台抓商家”的路径开展，平台俨然成了监管机构的“抓手”，起到“承上启下”的枢纽作用。《电商法》所规定的电子商务经营者的一般义务是商家自己主动应履行的义务，但因为我国电商市场中平台主导发展的现状，监管机构对商家义务的具体要求，也将通过平台这样一个“抓手”来管理和督促商家具体执行。换言之，平台对商家的管理义务是监管机构强化平台责任的一项重要内容。《电商法》的制度建构也主要以平台和商家(自建网站经营者和其他网络服务经营者义务同于商家的一般义务)为主的电商经营者义务展开，主要包括两大方面：
一是平台对商家的管理义务。平台对商家的管理义务是监管机构强化平台责任的一项重要内容。平台对商家的管理义务实则是落实《电商法》相关监管要求的重要体现，主要包括主体登记、纳税开票、持证经营、显著亮照、数据报送、入驻核验、资质审核、身份信息报送、纳税信息报送、安全保障、公平竞争义务、跨境电商合规、合同义务、争议解决等方面。
二是平台自身义务。《电商法》第二章第一节所规定的电商经营者的一般义务也适用于电商平台，即平台也需要履行主体登记、纳税开票、持证经营、显著亮照、合同义务、广告责任、安全保障、公平竞争、个人信息保护等义务。此外，平台还应当承担其落实监管要求和保护消费者权益的各种义务，例如网络安全、商品服务交易信息记存、三公平台规则公示、处罚公示、自营标记、信用评价、广告标记、“可附带禁衍生”、知识产权保护等方面。
二
平台责任“管道化”反思
如前文所述，电商平台俨然成为监管机构的“抓手”，监管机构对该“抓手”的管控力度也日渐强化，甚至在某种程度上已严重影响了电商平台对平台生态的管控权限，平台日益沦为“管道”，这在《电商法》平台责任条款中表现得尤为突出。
(一)“通知删除”规则削弱了平台对商家知识产权侵权的判断权，也与专利侵权和诉求禁令不相适应
在知识产权保护方面，《电商法》对权利人、被诉侵权人、平台三方权利和义务作了明确细致的规定。电商法规定了“通知删除”规则，即权利人认为其知识产权受到侵害时，有权通知平台采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。同时，《电商法》引入了“反通知规则”，即平台接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送商家；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与商家承担连带责任。
对于“必要措施”，根据对知识产权有效性和保护范围进行认定的复杂程度，平台应有相应的审查权，如认定确实构成侵权或存在很高的侵权风险，则应当删除或屏蔽侵权链接。无论如何，思考的视野应是多维度的，诸如产业发展水平、技术发展水平、管理成本以及网络平台发展在全球所处位置都应纳入其中。但从《电商法》第42条的文义来看，只要收到知识产权权利人及利害关系人的适格通知，平台就必须采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，否则，将对损害的扩大部分与该商家承担连带责任。平台这样的处理方式对商家伤害极大，也会损害其自身的商誉，最终将阻碍电商产业包括相关技术创新的发展。而这样的规定容易导致网络交易平台专利侵权纠纷解决的利益天平严重失衡，将使“通知删除”容易被当作归责要件适用，平台为避免与商家承担连带责任，收到合格有效的通知就必须采取必要措施，无需对被投诉侵犯专利权的产品信息进行审查。而且从程序上来说，专利侵权纠纷民事程序与专利无效行政程序交织使“通知删除”规则难以有效发挥作用。此外，平台只要收到权利人发出的适格通知就必须采取必要措施，相当于在权利人提起民事诉讼程序前就获得了禁令救济，无需提供担保且未提供反通知和恢复等程序救济，极易架空诉前禁令制度。
实践中，知识产权权利人实则希望平台能发挥更大的积极作用，而非由权利人耗时费力地发起投诉或诉讼，不利于其及时处置侵权行为。在《电商法》实施前，平台尚可根据权利人和商家分别提供的资料、声明等，对是否构成侵权有一定的判断权，如果平台认为不构成侵权的，商家可以继续销售。虽然《电商法》对权利人予以一定限制，即权利人通知应当包括构成侵权的初步证据，但《电商法》上述规定，直接削弱了平台判断商家是否侵权的权利，平台只能在权利人和商家之间进行信息传递，不能作出是否让商家继续销售的决定，平台严重“管道化”。
与美国不同的是，错误通知、滥发通知往往不是由于大型权力机构使用自动监测软件的结果，而是出于不正当竞争，甚至敲诈勒索的恶意。《电商法》对平台知识产权侵权管理的“管道化”，将使得权利人恶意通知或商家恶意反通知都可能发生。虽然《电商法》明确规定，因通知错误造成商家损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成商家损失的，加倍承担赔偿责任。但是，在“6·18”和“11·11”的电商大促销期间，恶意发出错误通知对商家损失是不可估量的，即使加倍赔偿也不足以弥补其巨大流量损失。而且，对于商家恶意炮制虚假“不侵权”的证据材料“反通知”给平台，而对权利人所造成的更大损失应该如何承担责任，《电商法》没有相应的规定。
(二)“禁止删评”使得平台丧失对第三方刷单刷好评和恶意差评及不良信息的自我管理手段
《电商法》第39条要求平台建立健全信用评价制度，并公示信用评价规则。第二款特别规定“禁止删评”，即平台不得删除消费者对其平台内销售的商品或者提供的服务的评价。该条款的立法本意主要是规范平台不得随意删除“差评”，保障消费者的知情权和选择权，例如，三审稿第二款主要表述为“删除侮辱、诽谤等法律、行政法规禁止发布或者传输的信息或者明显违背事实的评价的，应当依照本法第三十条的规定记录、保存信息”。但《电商法》第39条第二款这样严厉的禁止性规定，使得平台失去对第三方刷单刷好评或恶意差评的自我管理手段，只能依据第17条寻求反不正当竞争保护。
而且，特别是在意识形态内容或违法不良信息管控的压力日渐加大的当下，即使是商务类平台，也需要按照相关监管部门的内容管控要求，设置各种敏感词或违禁信息屏蔽删除机制，巡查屏蔽删除各类广告宣传、侮辱诽谤或违法信息。例如，国家互联网信息办公室《互联网跟帖评论服务管理规定》第8条明确规定，跟帖评论服务提供者对发布违反法律法规和国家有关规定的信息内容的，应当及时采取警示、拒绝发布、删除信息、限制功能、暂停更新直至关闭账号等措施，并保存相关记录。电商平台也属于跟帖评论服务提供者之一，对于消费者在平台内销售的商品或者提供的服务进行违反法律法规和国家有关规定的信息内容的评价，能否直接删除呢。
此外，对于第三方刷单刷好评或恶意差评或故意在评价部分粘贴竞争对手的商品或服务的导购链接指引的，平台能否采取评价者“仅限自己能见”或直接进行隐藏，还有待配套细则和司法实践明晰。
三
平台责任的完善建议
电子商务平台是我国电子商务发展的重要载体，承载平台(或者系统)内数量众多的经营者，在电子商务活动中处于核心与枢纽地位。但以互联网平台的主体责任作为“抓手”，形成的“监管机构—平台—用户”这一线性监管路径，其最大的问题就在于，遮盖了互联网平台责任的限度。因此，需要合理设定电商平台责任，这关乎到电子商务创新发展、电商主体权益保护及电商秩序维护的总体协调。
(一)“避风港制度”仍应是电商平台责任的基石，电商平台需承担起审慎合理注意义务
美国前哥伦比亚大学校长巴特勒(N. M. Butler)在1911年曾指出：“有限责任公司是当代最伟大的发明，其产生的意义甚至超过了蒸汽机和电的发明。”有限责任有利于降低风险、鼓励投资、增进市场交易，也有利于减少交易费用。“避风港制度”是有限责任制度在互联网领域适用的具体表现，仍应是电商平台责任的基石，不容动摇。
虽然近年来在欧盟和美国，“避风港制度”呈现出一些新动向，出现了“超避风港制度”的立法案例，但是仍然没有动摇“避风港制度”的基石性地位，而是区分了网络平台类型，对媒体内容类网络平台适用了“超避风港制度”，抑或提高了“避风港制度”的适用条件和门槛，一定程度加重了平台的注意义务。例如，在2018年，针对社交媒体仇恨言论，德国出台了《网络执法法案》予以法律规制，提高了网络执法力度，强化了内容平台的监管责任。再如，2016年欧盟《统一数字市场版权指令》要求，社交平台服务商采取诸如有效的内容识别技术等自动化技术措施，阻止被版权人识别的侵权作品在其平台上出现。美国提高了“避风港制度”的适用条件和门槛，例如，美国《千禧年数字版权法案》(Digital Millennium Copyright Act, DMCA)规定了“避风港制度”适用的前置条件，司法实践上加重了平台的注意义务，要求更有效地处理重复侵权人。
平台治理的总体理念是“各司其职，合作治理”，相关监管机关、网络交易平台提供者、用户应当各负其责，不能简单地都将责任强加于网络交易平台提供者，而应是多方主体共同合作完善治理的过程。电商平台应当承担审慎合理的合法性注意义务，不应当承担一般主动性的网络监控义务，即通常情况下不具有事先审查网络交易信息或交易行为合法性的义务，只有在特定情况下，例如，如果电商平台的特定在先行为增加了侵权发生的风险，或者利用其平台和服务的经营者反复实施了侵权行为，电商平台就应当采取相应的措施防止侵权行为的发生。再或者能够以更低的成本预防和制止侵权行为的权利人或电子商务平台经营者应当主动、及时采取必要措施，否则应当承担不利后果，这样也有利于平台主动防范自身法律风险。对于将来知识产权责任条款的配套细则，建议构建“通知—转送通知—反通知—删除”合理流程，提高适格通知的标准。
(二)平台合规的具体建议
《电商法》很多制度后续仍有待相关司法解释和司法实践进一步明晰相关操作细则。总体来说，电商平台应积极开展自然人网店强制工商登记及纳税、资质审核、信息公示、安全保障、数据报送、规制“二选一”、知识产权保护等方面的合规工作。
1.进一步强化对商家入驻信息和资质的审核力度。对于商家的入驻信息，平台应尽量进行一定程度的实质性核验、登记，建立登记档案，并定期核验更新。同时，加大对商家的资质审核力度，特别是涉及消费者生命健康的特殊商品或服务。
2.建立日常巡查机制，保障用户安全。建议平台建立起对平台内的商品或者服务信息的日常巡查机制，实时发现不符合安全保障义务的情况，及时处置并报告。对于涉及消费者生命健康的特殊商品或服务，平台应积极作为，及早发现并处置商家存在的安全侵害行为。
3.主动“亮照”并及时更新，强化平台和商家相关信息的公示。建议平台进一步通过系统、商家入驻协议、平台规则等方式要求商家及时公示相关信息，例如在首页显著位置持续公示经营者信息并及时更新资质、许可，公示平台服务协议、交易规则信息，公示商家违法违规处理措施，督促商家自行终止经营的提前公示，清晰、全面、明确告知用户订立合同的步骤、注意事项、下载方法等，保证用户能便利、完整地阅览和下载。
4.进一步优化知识产权侵权投诉处理流程。建议平台建立知识产权保护的闭环，优化知识产权侵权投诉处理流程。对权利人提交的初步侵权证据进行认真判定，认为证据尚不足以证明构成侵权的，可驳回或要求权利人补充证据，直至初步证据较为齐全后，再履行转通知义务和采取必要措施。
5.做好数据留存、个人信息保护和数据报送。平台应对平台上的商品和服务信息、交易信息自交易完成之日起保存不少于三年，需为用户提供信息查询、更正、删除、注销的功能。建立健全平台信息和数据向主管部门报送的机制，依法向主管部门报送商家的身份信息及纳税有关的信息，配合主管部门依据法律、行政法规要求提供电子商务数据信息。
完
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